O WhatsApp saiu do ar de novo no Brasil. Infelizmente, a situação tem virado rotina, e não há indícios neste momento de que a situação irá mudar, e mesmo que ele seja desbloqueado agora, outros problemas similares devem acontecer. Mas você já se questionou por que isso está acontecendo?

A questão tem a raiz no Marco Civil da Internet. A legislação nasceu com o ideal de proteger os direitos dos cidadãos online, incluindo as questões de privacidade e neutralidade da rede. No entanto, o artigo 15 traz a seguinte determinação polêmica, que não estava prevista quando o projeto foi concebido:

• Art. 15.  O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.

Sim. As empresas que prestam serviços no Brasil precisam guardar as informações de seus usuários por seis meses, justamente para a colaboração com a justiça em caso de necessidade, como é o que acontece atualmente com o WhatsApp. A polícia tenta investigar um caso relacionado a tráfico de drogas, e o WhatsApp não guarda estas informações, gerando punições como a desta segunda-feira.

E aí chegamos ao xis da questão: o WhatsApp não tem sede no Brasil, e, por isso, afirma que não precisa seguir a legislação brasileira, o que faz algum sentido. Não há como obrigar uma empresa de um país a cumprir as leis de outro. Só que há outro fator complicador: o Facebook é dono do WhatsApp e TEM SEDE no Brasil e precisa cumprir a lei nacional.

A justiça brasileira claramente considera que o WhatsApp é um braço do Facebook, então julga que o aplicativo também precisa seguir as regras para seguir operando no país. O Facebook e o WhatsApp afirmam que são duas entidades distintas, e que, portanto, o aplicativo não pode ser forçado a seguir a lei nacional que contraria as práticas da empresa no restante do mundo.

Há mais alguns fatores que complicam mais a situação, que é o modo como o serviço funciona. Em entrevista ao Olhar Digital, um porta-voz do WhatsApp deixou bem claro que nenhuma informação é armazenada nos servidores. As mensagens que trafegam pelo serviço só ficam guardadas até serem entregues ao destinatário, e depois disso são excluídas definitivamente.

Também há a criptografia. Recentemente, o WhatsApp implantou criptografia de ponta-a-ponta, o que significa que as mensagens saem do smartphone do remetente cifradas, e só são decifradas novamente quando chegam ao destinatário. Isso significa que, mesmo que o WhatsApp armazenasse o que seus usuários enviam entre si, ninguém (nem o próprio WhatsApp) poderia entender o seu significado. Na entrevista, o representante também deixou claro que a política da empresa é a de não enfraquecer a criptografia do serviço e não criar brechas propositais.

Assim, chegamos a um impasse. A Justiça acha que o WhatsApp deve obedecer às leis brasileiras; o WhatsApp acha que não, por ser uma entidade diferente do Facebook. O aplicativo também tem recursos que impedem a entrega das mensagens às autoridades em casos como esses, agravando a richa com a justiça.

Marco Civil

Então, o Marco Civil é totalmente culpado? Na verdade, não. A lei tem muitas brechas para interpretação, e a que a justiça brasileira tem usado para aplicar estas sanções é apenas uma delas.

A justificativa da justiça se baseia neste trecho da lei, que prevê as punições graduais em caso de descumprimento de ordens. O WhatsApp já está no item III, após advertência e multa não surtirem efeito:

• I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;
• II – multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;
• III – suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou
• IV – proibição de exercício das  atividades  que  envolvam os atos previstos no art. 11.

No entanto, como dito antes, as interpretações são múltiplas. O Comitê Gestor da Internet (CGI.br) afirma com veemência que ações como essa vão contra o Marco Civil. Eis a justificativa, dada pelo órgão ainda em dezembro, quando o determinada a suspensão do WhatsApp pela primeira vez:

• 1) o Art. 12 da Lei 12.965/2014 prevê um conjunto de sanções (advertência, multa, suspensão temporária e proibição de exercer atividades no Brasil) que devem ser aplicadas de forma gradativa e devem ser estritamente dirigidas aos atores que não cumpram as regras relativas à proteção de registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas.
• 2) o combate a ilícitos na rede deve atingir os responsáveis finais e não os meios de acesso e transporte, sempre preservando os princípios maiores de defesa da liberdade, da privacidade e do respeito aos direitos humanos (Resolução CGI.br/Res/2009/03/P);
• 3) o Art. 3o, inciso VI, do Marco Civil da Internet preconiza que os agentes que integram o complexo ecossistema da Internet somente serão responsabilizados nos limites das atividades que desempenham; e
• 4) o Art. 18 da referida lei estabelece que “o provedor de conexão à Internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”.

Fica claro que há uma discrepância de interpretações que está causando os problemas entre Brasil e WhatsApp. Infelizmente, dada a complexidade do assunto, não há solução fácil e esta história ainda deve ter vários capítulos.