O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou ser contrário à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador no estado de São Paulo. O julgamento ocorreu no dia 2 de agosto e tinha como pauta a reanálise da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5576.

De acordo com o advogado Alexandre Santana, do Baptista Luz Advogados, o julgamento já havia tido o mesmo resultado nas audiências sobre as ADIs 1945 e 5659, que ocorreram em fevereiro de 2021.

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De acordo com o especialista, como não há nestas operações a transmissão da titularidade do bem ao adquirente, ou seja, não há sentido em cobrar pelo imposto sobre a circulação de mercadoria, visto que quem adquire um software não adquire, de fato, uma mercadoria física.

STF reafirma que é inconstitucional a cobrança de ICMS sobre softwares. Imagem: TippaPatt / Shutterstock

“O entendimento do STF foi no sentido de que as operações relativas ao licenciamento ou à cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer somente a incidência do ISS [sigla para Imposto Sobre Serviços], e não do ICMS”, explicou o advogado.

Além disso, Santana salienta que “o simples fato de a Lei Complementar nº 116/2003 eleger tais operações como serviço já atrairia a incidência do ISS e, como consequência, afastaria a do ICMS”.

Segundo informações do STF, a ação foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) em 2016 contra leis do Estado de São Paulo, sendo elas a Lei Complementar Estadual 87/1996 e a Lei Estadual 6.374/1989 que, até então, permitiam cobrança do imposto.

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Segundo o relator da ação, ministro Luís Roberto Barroso, o novo entendimento do STF considera que essas operações são “mistas ou complexas”, por envolverem “um dar e um fazer humano na concepção, no desenvolvimento e na manutenção dos programas”, com disponibilização de serviço de help desk, manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas em contrato.

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