O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou ser contrário à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador no estado de São Paulo. O julgamento ocorreu no dia 2 de agosto e tinha como pauta a reanálise da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5576.
De acordo com o advogado Alexandre Santana, do Baptista Luz Advogados, o julgamento já havia tido o mesmo resultado nas audiências sobre as ADIs 1945 e 5659, que ocorreram em fevereiro de 2021.
De acordo com o especialista, como não há nestas operações a transmissão da titularidade do bem ao adquirente, ou seja, não há sentido em cobrar pelo imposto sobre a circulação de mercadoria, visto que quem adquire um software não adquire, de fato, uma mercadoria física.
“O entendimento do STF foi no sentido de que as operações relativas ao licenciamento ou à cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer somente a incidência do ISS [sigla para Imposto Sobre Serviços], e não do ICMS”, explicou o advogado.
Além disso, Santana salienta que “o simples fato de a Lei Complementar nº 116/2003 eleger tais operações como serviço já atrairia a incidência do ISS e, como consequência, afastaria a do ICMS”.
Segundo informações do STF, a ação foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) em 2016 contra leis do Estado de São Paulo, sendo elas a Lei Complementar Estadual 87/1996 e a Lei Estadual 6.374/1989 que, até então, permitiam cobrança do imposto.
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Segundo o relator da ação, ministro Luís Roberto Barroso, o novo entendimento do STF considera que essas operações são “mistas ou complexas”, por envolverem “um dar e um fazer humano na concepção, no desenvolvimento e na manutenção dos programas”, com disponibilização de serviço de help desk, manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas em contrato.
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